落秋文学

02（第3页）

第三，从经营者行为的主观方面来判断。我国法律并未明确规定构成欺诈行为的主观要件是故意，但从文义上来理解，欺诈是掩盖事实真相，误导消费者上当受骗的行为应无疑义，因此，并非经营者主观故意状态不需具备，而是“欺诈”二字本身已经包含或者揭示了经营者的故意心理。所以，在下列情况下，经营者“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任”：

（1）销售失效、变质商品的；

（2）销售侵犯他人注册商标权的商品的；

（3）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的；

（4）销售伪造或者冒用他人商品的名称、包装、装潢的商品的；

（5）销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品的。经营者能够证明，就不是欺诈行为；不能证明，则构成欺诈。消费者可以要求增加赔偿损失的情况有哪些？

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。这是一项惩罚性赔偿金制度的规定。在我国传统民事法律规范中，实行的是实际赔偿制度。因此惩罚性赔偿的规定，是我国民事法律的一项重大发展。

惩罚性赔偿金适用的前提是经营者提供商品或者服务时有欺诈行为。欺诈是指经营者采用捏造虚假情况、歪曲事实，掩盖真实情况等手段实施欺骗，使消费者产生错误认识而购买商品、接受服务的行为。

在现实生活中这种欺诈行为的主要表现有：

（1）在商品或服务的广告中，制作、发布虚假的、引人误解的广告；

（2）对商品的价格作虚假表示；

（3）冒用他人的注册商标、冒用质量认证标志、名优标志、伪造商品的产地，冒用他人商品特有的名称、包装、装潢；

（4）商品存在瑕疵面不予告知；

（5）采取雇用他人等方式进行欺骗性销售诱导的；

（6）骗取消费者预付款的；

（7）利用邮购销售骗取价款面不提供或者不按照约定条件提供商品的；

（8）销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品的；

（9）采取虚假或者其他不正当手段销售的商品分量不足的；

（10）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的，等等。

欺诈行为是一种违法行为，情节严重的，可以构成刑法上的诈骗罪。这里所指的欺诈行为，仅指民事法律范畴内的欺诈行为。根据民事权利的特点，主张经营者承担惩罚性赔偿责任的权利在消费者一方，消费者可以放弃这一权利，也可以依法要求经营者增加赔偿其受到的损失，承担惩罚性赔偿责任。

遭遇非法“旅行社”，旅游者该怎么办？

济南旅游者洪某等7人欲利用国庆节假日去威海旅游，于国庆当日前往某旅游一条街，只见有一辆旅游车上一位佩带某旅行社导游证的导游人员正在招徕客人前往威海一日游。因该车旅游线路、价格较为合理，洪某等7人当即决定购票上车参加该旅游团。该旅游车在前往威海途中发生交通事故，致使洪某等7人不同程度受伤，经紧急送医院救治后先后出院回到济南。

此起交通事故经公安部门作了处理，对因此而发生的损害赔偿亦进行了调解处理。洪某等旅游者认为，参加旅行社组织的旅游活动，乘坐旅行社的车辆，由于发生交通事故，造成了人身伤害，旅行社理应承担责任，给予赔偿。为此，向旅游质监所投诉，要求某旅行社承担相应的赔偿责任。接到投诉后，旅游质监所即对此案进行调查核实。经查明，该旅游团的组织者为非法旅游经营者，该旅游车上的导游属该非法经营者所临时雇用；而该旅游车则是该非法经营者从某宾馆临时租用。并查明，该导游所属旅行社不知晓此事。据此，旅游质监所对此起投诉作出如下处理：

（1）对该非法经营旅游业务者予以责令停止非法经营，没收非法所得，并处人民币3万元罚款的行政处罚；

（2）对该导游人员给予责令改正，处5000元罚款，并处没收违法所得的行政处罚；

（3）对洪某等旅游者的赔偿请求，建议向人民法院起诉，通过司法程序解决。

根据《旅行社管理条例》的规定，经营旅行社业务，必须向旅游行政管理部门申请。经旅游行政管理部门批准，并取得《旅行社业务经营许可证》，向工商行政管理部门领取营业执照后，方可经营旅行社业务。在此案中，该旅游团的组织经营者未经旅游行政管理部门审核批准，属非法经营旅行社业务。

根据《导游人员管理条例》第九条规定，导游人员进行导游活动，必须经旅行社委派，导游人员不得私自承揽或者经其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。在本案中，该导游人员未经旅行社委派，私自受雇于非法经营者进行导游活动，因此，旅游质监所依据《导游人员管理条例》第十九条之规定，对该导游人员进行了行政处罚。

旅游质监所对洪某等旅游者的赔偿要求，建议通过司法程序解决，这是因为：

（1）对非法经营旅行社业务者，依据《旅行社管理条例》的规定，旅游管理部门只能对其实施行政处罚。如果责令其对旅游者进行损害赔偿，实质上认可其是合法经营者。

（2）由于该起损害赔偿是由非法经营者造成的，那么，本案属于公民之间的损害赔偿不属于旅游管理部门管辖，应当向人民法院起诉，通过司法程序得以裁判。商场出售假冒商品退货时赠券应否退还？

徐某在某商厦花500元购买了一套名牌西服，按照该商厦“买100，送50”的规定，徐某获得了该商厦250元的赠券。回家后，徐某发现该西服做工粗糙，经工商部门认定，该西服确属假冒产品。于是，徐某找到商厦，要求商厦退货，并给付一倍的赔偿。该商厦答应徐某的要求时，向徐某索要250元的赠券，由于徐某已将该赠券在该商厦消费，无法退还，商厦便要求徐某退250元现金。徐某则认为，该赠券是商店无偿赠与的，就拒绝退还。该商厦却告诉徐某，如果不将赠券退还，就拒绝退该西服和赔偿。

那么，徐某该不该退还赠券呢？

根据《产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应该赔偿损失：

（1）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；

（2）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；

（3）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。

销售者依照前款规定负责修理、更换、退货，赔偿损失后，属于生产者责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”从以上法律规定看，该商厦应该给徐某退西服并再赔偿徐某该西服一倍的货款。

同时，商厦在经营中，以“买100元赠50元券”的经营方式，向社会推销商品。就是说，说该商厦的经营方式是买卖在前，赠与在后。只要消费者购买了该商厦的商品，才有权获得该商厦的赠券，如果消费者不购买该商厦的商品，则无权获得赠券。徐某在购买了500元的商品后，获得该商厦250元的赠券是合法的。但当其发现所购买商品是假冒时，该商厦按照法律规定，给徐某退货和赔偿，那么，从买卖合同看，徐某与商厦的买卖合同就随之解除。买卖关系只要不存在，赠与关系就不成立。从以上分析看，该商厦在按照有关法律规定退货和赔偿徐某后，徐某则应当退还该商厦的赠券。销售者对其售出的产品。在出现哪些情形时应负责修理、