落秋文学

证据取胜（第1页）

证据取胜

根据我国民事诉讼法的具体规定及原则精神，民事诉讼中的双方当事人及人民法院以及其他相关人员，都对证据的有关内容不同程度地负有提出、调取、收集、审查等责任。在这相互作用、错综复杂的证据活动及由此形成的证明中，债权人究竟应当如何运用民事诉讼法有关证据的规定，使自己在诉讼中处于主动的、积极的地位，才能发挥自己在举证活动中的最大优势，最终取得胜诉的裁判结果。

在实践中运用证据取胜应注意以下问题：1、举证责任的分担

举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。

“主张”仅指肯定性的事实主张，而不包括否定性的事实主张。例如，原告主张合同成立，被告主张合同不成立，这里的原告和被告均作出了诉讼上的主张，但是原告的主张属肯定的事实主张，被告的主张则是否定性的事实主张，依事物的性质，肯定性的事实可以证明，否定性的事实则一般难于证明。因而，从公平的角度出发，只能要求原告就合同成立肯定性主张负担举证责任，而被告主张肯定性的事实，则举证责任应由被告负担，而不由原告负责。比如，原告提起确认收养关系不存在的消极确认之诉，所主张的事实是没有办理过任何收养手续，被告对此提出了相应的事实主张，即收养手续业已依法办理。在这种相对立的事实主张中，应由被告对其肯定性的事实主张负担举证责任。应当明确的是，如果原告对其肯定性的事实主张提供了足够的证据，解除了举证责任，或者因其他法定事由而被免除了举证责任，那么，被告就应提出另外的肯定性的事实主张，否则，必遭败诉。对于此项另行提出的事实主张，被告依“谁主张，谁举证”原则负担举证责任。比如，原告对被告主张的合同成立的事实，已提出了证据所加以证明，被告如提出合同变更的新的事实主张，对此应由被告负举证责任。值得注意的是，对一项肯定性的事实主张，只有当事人的一方负担举证责任，而不存在双方当事人对同一事实主张均负举证责任的现象。但是，为了反驳对方当事人的事实主张，防止其举证成功，该当事人也需负担提供证据的责任。

2、证据保全

《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。这是我国证据保全制度的立法依据。所谓证据保全，是指人民法院在调查收集证据之前，对于可能灭失或者以后难以取得的证据，依法采取措施，预先加以提取、固定，并妥善保管的一种制度。采取证据保全措施，一般必须同时具备两个条件：①此项欲予保全的证据必须与本案有关联，即该证据能够作为证明双方当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的根据。②证据确有灭失的危险或以后难以取得的可能。同时具备这两个条件，债权人即可向人民法院申请证据保全，人民法院也可依职权主动采取保全措施。证据保全是民事诉讼中针对证据危机所采取的一项具有保障功能的临时性措施，在采取此一保全措施时，债权人应当注意以下事项：（1）证据保全的申请时间，一般始于起诉以后，终于开庭审理之前。在开庭审理过程中，如果发生需要证据保全的情况，人民法院可依职权主动采取保全措施。如果债权人在起诉前需要保全证据的，在一般情况下，债权人应当向有管辖权的公证机关提出保全证据的申请，由公证机关采取相关措施，在特殊情况下，债权人也可向有管辖权的人民法院申请证据保全，是否接受申请，由人民法院决定。人民法院采取诉前证据保全后，债权人应当尽快向该人民法院起诉，否则，人民法院将依法解除保全措施，由此所造成的损失，由申请人负责赔偿。

（2）证据保全的申请方式。债权人申请证据保全时，应以书面形式提出，但在紧急情况下，也可以口头形式提出。申请书的内容一般包括两方面内容：一是需要保全的证据及其特征。比如，证人的姓名、性别、年龄、家庭住址；物证、书证、视听资料的特征及存放地区。二是申请保全的理由。比如，某证人即将出国留学或定居，如果不及时采取保全措施，该项证人证言就难以找到；作为证据的物品，随时都有腐烂、变质的可能，若不及时保全，该项物证就不复存在或者起不到原有的证明作用。

（3）保全证据的措施。在经济合同纠纷案件或一般债务纠纷案件中，所需保全的证据往往是物证和书证。对物证进行保全，通常应根据债权人的申请或人民法院主动采取查封、扣押的方法进行。经济合同纠纷中所出现的物证，一般具有体大量重、不易搬移的特点，如汽车、机床、建筑设施、货物等。对这些证据的保全，一般需要通过拍照、绘图、复制模型等方式进行。

如果遇到容易腐坏、变质以及其他不便长期保存的物证，也需用拍照、绘图或鉴定的办法固定提取。对物证进行拍照、绘图等保全活动，应依待证事实的要求进行，并附加说明，将原物的质地、性能、牌号、生产厂家、规格尺寸、颜色、新旧程度、损伤部位及程度、存放地点等事项详尽注明，最后由拍照人或绘图人签名盖章后附卷。复制模型还应写明缩小比例和原物存放地点等。查封、扣押物证或书证时，应当要求债权人和见证人在场，制作笔录后由债权人、见证人和查封、扣押人签字附卷。

3、证据灭失时债权人对策

（1）巧取活证，补救证据。有些债权人由于工作马虎，或者订立“君子协议”，或者未能及时留下物证，或者事后将直接证据丢失，一旦到了纠纷发生需要诉诸司法解决之际，方觉没有证据可以支持自己的事实主张，从而影响了债权的实现。对此，实践中有的债权人采取缓兵之计，使赖帐者松懈警惕，并重归于好，和睦如初，过了一段时间以后，一旦时机成熟，就重提旧事，使对方点头称是，并表示将来定会归还。与此同时，债权人已悄悄地揿下了录音机的开关。已将全部经过以及债务人的当面自愿承认清楚地录了下来，以此作为债权债务关系确实存在的“铁证”。这就是通常所说的“巧取活证”。以此取得的证据是否具有效力？不同的诉讼制度有不同的主张。

在我国，合法性是不是证据必备要素之一，一直是理论上存有争论的问题。

在民事诉讼中，事后被取的证据，应当具有证据效力，但前提是必须查证属实。

（2）求诸律师，讼外调解。讼外调解本质上属于民间调解的性质，由此达成的调解协议不具有法律上的强制执行效力，但当达成了还款协议，且被公证机关赋予了强制执行效力，债权人就因此而获得申请执行权。因此，律师主持调解，具有极为重要的意义，值得肯定和鼓励。有这样一个例子，充分表明了律师帮助无证可凭的当事人讨回债款的作用。辽阳千山酒厂在1980年供给小屯酿造厂、灯塔酒厂一批造酒原料，两厂都只交一半货款，后因两厂领导班子变动，千山酒厂派人催款，两厂都矢口否认，并说明如千山酒厂拿出提货时的原始凭证就还钱。据查，当时双方关系较好，是在市烟酒公司统一组织下形成的“君子协议”，原始的提货凭证早已做了处理。两厂要求出示原始提货凭证，显然是强人所难。经过律师多方面调查了解，查明两厂确实欠款。律师找两厂领导协商未成，又请两厂的主管部门，乡镇党委书记、厂长、经委主任到场，通过摆事实，讲道理，互相辩论，终于达成分期还款的协议。

（3）依靠法院，调解解决。当事人对其诉讼主张，如果提供不出证据，法院通过调查也查不出证据，在这种情形下，如果对方当事人矢口否认诉讼主张的存在，则该当事人就必定败诉。因而，当事人在提供不出证据时，就不应坚持法院通过判决解决纠纷，而应申请法院进行调解，由法院出面做对方当事人的思想工作，以理服人，使对方在心悦诚服的基础上表示接受调解，达成调解协议。如果对方当事人坚持不肯接受调解，则原告只有撤诉，另行寻求解决办法。

4、债权人在一般债务纠纷中应如何举证债是特定当事人之间所发生的一种民事法律关系。引起债权债务关系发生的依据，按我国《民法通则》、《经济合同法》等实体法的规定，主要有合同、侵权行为、不当得利、无因管理等。在我国，法人与法人之间、法人与其他经济组织之间、法人或其他经济组织与公民之间都可能发生各种各样的债的关系，但它们均受经济合同法的调整，因而不属于这里所指的一般债务纠纷的范畴。一般债务纠纷仅指公民与公民之间发生的债权债务关系上的冲突。在这类债务纠纷之中，债权人举证的重点即此类案件的主要证明对象是引起债权债务关系发生、变更或消灭的事实、债的内容以及债的履行情况。

1）。。债权人应提供能够证明双方当事人之间存在着债权债务关系的证据材料，如借据、收据、合同等。

2）债权人应提供自己将标的物交付给债务人的时间、地点以及交付经过的证据材料。

3）债务担保人或者连带责任人的，则应提供有关人员的姓名、性别、工作单位、职务、家庭住址以及应当承担责任的证据材料。

4）设有抵押物的债权，应提供抵押物的收据，说明抵押物的种类、数量、价值等。

5）。。债权人提供债务人逾期不履行债务以及其他违反民事合同的行为的证据材料。

6）债权人提供有关债权债务关系发生变更、消灭等事由的证据材料，如另订合同、抵销、清偿等。

7）在诉讼过程中，双方当事人依举证责任分担原则应当提供的其他证据。

债权人就上述证据的提供形式，可以是证据种类中的书证、物证、视听资料、证人证言等。对上述证据，债权人在诉前就应全面收集，并注意妥善保存。

5、当事人在经济合同纠纷案件中应当怎样举证经济合同纠纷案件，是指法人之间、法人与其他经济组织之间以及其他经济组织相互之间因经济合同中所规定的权利义务关系发生冲突而涉讼的案件。引起合同纠纷发生的原因很复杂，由此而形成了各种各样的合同纠纷。

因主体不合格而请求认定合同无效、恢复原状的有之，因合同的不履行或不适当履行而请求给付违约金、赔偿损失的有之，因特殊事由的产生而请求变更或解除合同的也有之，等等诸如此类，不胜枚举。这类合同纠纷具有与一般债务纠纷不同的特点，不仅种类繁多技术性强，而且标的较大政策性强，因而人民法院在审理此类案件时，应当根据经济合同纠纷案件的特点，灵活地、变通地适用《民事诉讼法》的规定的各种程序制度；同时，当事人及其诉讼代理人在提供证据时，应当注意以下几点问题：1）以主体不合格为由主张经济合同无效的当事人，依法不需提供证据，而对此项主张予以否认，主张相反事实即主体合格的当事人，应当提供签订合同的主体具有法人资格或者合法经营者资格的证据材料，以及合同签订人是否具有代理人资格和代理权限的证据材料。

2）主张合同内容合法的当事人负责提供经济合同原件，并对其内容的合法性予以证明；主张合同成立的当事人应当表明合同的主要条款明确、齐全。

3）须经履行法定审查手续方能生效的合同，或者须经公证机关公证方能生效的合同，主张合同有效的当事人应当提供相关证据材料予以证明。

4）主张因对方当事人不履行或不适当履行合同给自己造成经济损失的当事人，应当提供证据证明此种损失后果；主张因对方当事人的违约而致使经济合同不能履行或不能适当履行的当事人，应当提供证据证明违约事实。

5）主张对方当事人擅自变更、解除合同的当事人，应当提供证据加以证明。

6）在诉讼过程中，双方当事人依据举证责任分担原则应当提供的其他证据。

6、《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条具体地阐释民事诉讼法第64条第2款的规定，认为应由人民法院负责调查收集的证据包括以下四类：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；②人民法院认为需要鉴定、勘验的；③当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；④人民法院认为应当由自己收集的其他证据。可见，在以上四类情形下，人民法院负有调查收集证据的义务，换句话说，在以上四种情形下，债权人享有要求人民法院调查收集证据的权利。这里所需强调的是，法条中所出现的“客观原因不能”应作如何解释？

对此，必须注意以下几点：

1）“客观原因不能”必须同时符合债权人及其诉讼代理人的举证能力状况，而不能仅是其中一方的“举证不能”。如果仅是债权人举证不能或者仅是其诉讼代理人举证不能，均不构成向法院申请调查取证的充分理由。

2）“客观原因不能”既包括法律上的原因，也包括事实上的原因，以及主体上的原因。法律上的原因是指此项证据的提取收集，必须由法定机关依法定程序进行，否则，此项证据即因缺乏合法性而不具有证据效力。这方面典型的例子就是需由人民法院进行鉴定或者现场勘验的证据。事实上的原因是指因政策、管理等诸方面的客观原因致使证据不能或者难于收集提取，比如有关档案、银行存款状况等方面证据即是。主体上的原因是指当事人及其诉讼代理人自身的特殊困难，比如身体极端虚弱，行走不便等。

3）无论是《民事诉讼法》或是最高法院意见，都规定了一个极富弹性的条款，即“人民法院认为审理案件需要的证据”。根据该规定，人民法院在调查收集证据方面，具有极为广泛的自由裁量权。这从另一角度给债权人及其诉讼代理人带来的启迪是，债权人及诉讼代理人在申请法院依职权调取证据时，并不必完全拘泥于“客观原因不能”的立法限制。